PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y LA CONTROVERSIA DOCTRINAL SOBRE SU PERTENENCIA AL ÁMBITO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL (Derecho de autor vs. Derecho de propiedad intelectual)

      I. RESUMEN
      Este presente ensayo jurídico titulado, “protección jurídica del software y la controversia doctrinal sobre su pertenencia al ámbito de los derechos de propiedad intelectual”: nos brinda una visión del reconocimiento en la legislación peruana, sobre cómo está relacionado con los derechos de propiedad intelectual, y la controversia que existe respecto la doctrina del mismo como ellas se introducen en el espacio normativo.
Hoy en día con el crecimiento del uso de la informática en nuestro país, y la proliferación de Cabinas de internet, no solamente nos han traído avances tecnológicos sino también otros problemas, entre uno de ellos es la "piratería de software".


      II. ABSTRAC
      This legal essay entitled "legal protection of software and doctrinal controversy over its ownership of intellectual property rights": provides us with a view of recognition in Peruvian law of how it is related to intellectual property rights, and the controversy that exists regarding the doctrine of the same as they are introduced in the normative space.
Today, with the growth of the use of computers in our country, and the proliferation of Internet booths, not only have technological advances brought other problems, one of them is "software piracy".


      III. MARCO TEÓRICO

      El software es ahora parte de la vida cotidiana; aplicaciones en el trabajo, juegos de PC en el hogar, software de uso industrial, entre otros. Asimismo en los últimos años, las aplicaciones de software se han convertido cada vez más importantes en entornos de servidor y servicios virtuales. La forma de protección más adecuada para el programa de ordenador o software fue una de las cuestiones más debatidas en el ámbito de la propiedad intelectual. Desde su creación y por más de dos décadas, se discutió sobre la posibilidad de asignar al software un sistema de protección sui géneris que sugería, en unos casos, fórmulas próximas al derecho de autor y, en otros, similares al derecho de patentes. Sin embargo, también se pensó que la adecuación de un sistema de protección existente, como el derecho de autor o las patentes, sería más conveniente a un sistema de protección especial y nueva, que difícilmente habría conseguido una aceptación internacional extendida.
      La aplicación de los criterios objetivos de novedad y nivel inventivo exigidos para las invenciones patentables provocó el temor razonable de que la mayor parte de los programas de ordenador corrían el riesgo de quedar desprovistos de protección legal. Por esta razón la asimilación de estos programas a las obras literarias protegidas por el Convenio de Berna, fue una solución aceptada internacionalmente. No obstante, es justo señalar que buena parte de la doctrina jurídica ha cuestionado el carácter apropiado de la protección del derecho de autor a una creación funcional como el software y, lo que es peor, a considerarlo como una obra literaria.
      La consideración como obra literaria en el sentido del derecho de autor, se sustenta en que el software se expresa en código fuente y se reproduce a partir del código objeto, en un lenguaje natural creado artificialmente por el hombre para una comunicación especializada.
      Ahora en la protección de la propiedad intelectual en el mercado mundial ha tomado reciente significación en los últimos años. Los propietarios de tecnología del mundo desarrollado, particularmente los estadounidenses, han presionado recientemente para obtener un régimen legal de propiedad intelectual fuerte y relativamente uniforme, como piedra de toque para obtener un tratamiento equitativo en el sistema global del comercio que emerge.
      Por otro lado, la posibilidad de incorporar a la protección jurídica estos programas de cómputo en el ámbito del derecho, específicamente en el de la propiedad intelectual y particularmente en las normas autorales, viene dictada por consideraciones de oportunidad, dada la dimensión económica de los intereses en juego entre los que cabe destacar: la posible conservación de la industria nacional frente a una fuerte concurrencia extranjera, la protección de un producto cuya elaboración requiere un gran esfuerzo de inversión, investigación y posterior difusión, y sobre todo, la evidente necesidad de una armonización internacional de reglamentaciones.

      IV. DESARROLLO DEL TEMA

      I. CONCEPTO DE SOFTWARE:
      “Conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en un ordenador a fin de obtener un resultado determinado”.
      Por otro lado la OMPI menciona que el Software es: “Conjunto de instrucciones expresadas mediante palabras, códigos, planes o cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada sea capaz de hacer que un ordenador ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado”.


      II. NATURALEZA JURÍDICA DEL SOFTWARE:
      El software es un bien de carácter inmaterial o sea de derechos incorporales, cuyo valor es totalmente independiente a que sean o no incorporados a un medio físico.


      III. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE:
      Como se mencionó, con el software no se transfiere los derechos de propiedad, sino que sólo se transfiere los derechos de uso a través de las denominadas Licencias.
      Los derechos de autor sólo protegen la forma de expresión literal o gráfica, más no la idea o A continuación, algunas consideraciones sobre el derecho de autor:
      • La duración de los derechos de autor como regla general se extiende hasta los 70 años después de la muerte del autor.
      • El registro de derechos de autor tiene efectos declaratorios, probatorios, pero no es constitutivo de derechos como el de propiedad industrial.
      • En el Perú INDECOPI es la entidad que realiza el registro de los derechos de autor de un software.


      IV. CARACTERÍSTICAS DEL SOFTWARE
      Podemos reconocer al software a través de las siguientes tres características:
      • El software se desarrolla, no se fabrica, no se construye pues no es un bien tangible.
      • No se estropea, no se malogra, sólo se desactualiza.
      • La mayoría de softwares se desarrollan a medida, pues depende de los problemas o situaciones específicas que el usuario quiere solucionar a través de ellos.


      V. ELEMENTOS DEL SOFTWARE
      El software se desarrolla introduciendo data a través de los componentes. Estos componentes se desarrollan mediante un lenguaje de programación que tiene un vocabulario limitado, una gramática definida explícitamente y reglas bien formadas de sintaxis y semántica. Estos atributos son esenciales para la traducción por la máquina y es por ello que se convierten como los elementos principales del software.
      Las clases de lenguajes que se utilizan en el desarrollo del software son:
      • Los lenguajes máquina (representación simbólica del conjunto de instrucciones de la UPC)
      • Los lenguajes de alto nivel (el que utiliza el programador en el desarrollo del software)
      • Los lenguajes no procedimentales (en estos se especifica el resultado deseado, en vez de especificar la acción requerida para conseguir el resultado).


      VI. CLASES DE SOFTWARE
      En la doctrina podemos encontrar distintas clases de software, sin embargo aquí hemos tratado de agruparlas en las siguientes clases:
      Por su procedencia.-

      • Nacionales: Aquel software que se desarrolla y se utiliza dentro de un país.

      • Internacionales: Aquel software que es desarrollado en un país distinto al de donde se utiliza.
      

      Por sus aplicaciones.-

• Software de sistemas: Conjunto de programas que han sido escritos para servir a otros programas.
• Software de tiempo real: Mide/analiza/controla sucesos del mundo real conforme ocurren.
• Software de gestión: Las aplicaciones en esta área reestructuran los datos existentes para facilitar las operaciones comerciales o gestionar la toma de decisiones.
• Software de ingeniería y científico: Se caracteriza por los algoritmos de manejo de números.
• Software de computadoras personales: Hojas de cálculo, texto, gestión de bases de datos, aplicaciones financieras, de negocios y personales.

      VII. RELACIÓN DEL SOFTWARE CON LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL:
      Hemos mencionado que el software es un producto del intelecto y como tal, es un bien intangible e inmaterial, siendo una de sus características que no se fabrica, no se construye, sino se desarrolla. En este sentido, procedemos a indicar por qué los principales derechos de propiedad industrial no pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora:

      a. Patente: El software no es patentable por no tener carácter inventivo, por cuánto no se consideran invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de carácter puramente abstractos (bien intangible, inmaterial). En la actualidad, en el Perú, el software o soporte 5 lógico del computador está expresamente excluido de la patente de invención en el Perú y demás países el pacto andino (Decisión 344 del Pacto Andino).

      b. Modelo de utilidad: La Decisión 344 indica que esta forma de propiedad industrial no es aplicable al software.

      c. Know how: Conocimiento reservado sobre ideas, procedimientos, productos suceptibles de un valor económico y competitivo que el empresario demuestre voluntad e interés de mantenerlo en secreto. En el software, la creación intelectual es expresada de manera literal o gráfica y puede ser conocida a través del código fuente.

      La protección jurídica del software surge del convencimiento de que se está en presencia de un hecho nuevo en el campo de la creación intelectual y dé la técnica, con bases y proyecciones que las leyes existentes no previeron ni pudieron prever.

      Lamentablemente, esta opinión no ha sido acogida mayoritariamente por los países del mundo, que protegen de forma predominante al software bajo el ámbito de los derechos de autor.


      VIII. RELACIÓN DEL SOFTWARE CON LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL:

Ahora vamos a explicar por qué los principales derechos de autor pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una obra. Esta expresión debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para adquirir la protección jurídica que otorga el Derecho de Autor:
a. Ser una creación original resultado del esfuerzo intelectual.
b. Debe tener una forma de expresión (materialización del resultado).
c. El resultado de la creación debe tener una estructura y una organización.


IX. EL SOFTWARE EN NUESTRA LEGISLACIÓN

      1. LOS DERECHOS DE AUTOR:
      Los derechos de autor, incluido el software, son protegidos por el Decreto Legislativo 822, la Decisión Andina 351, el Decreto Ley 25868, el Código Penal (artículos 216º al 221º), la Convención Universal sobre Derecho de Autor y el Convenio de Berna. También los protege la Constitución Política.
Toda copia de software que no cuente con la licencia original de uso, expedida por el fabricante para el territorio peruano, será considerada ilegal, sin importar su origen o presentación.

      2. LA OFICINA DE DERECHO DE AUTOR DEL INDECOPI
      La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi protege el software a través del registro de éste y de las acciones administrativas que lleva a cabo.
      Esta Oficina vela por el cumplimiento de las normas legales que protegen al autor con respecto a su obra, así como a todo titular de derechos sobre la misma creación intelectual. También protege a los herederos o cesionarios.
      Las obras intelectuales que se salvaguardan son las literarias, artísticas y literario - científicas, incluyéndose a los programas de computación.

      3. LA PIRATERÍA DE SOFTWARE Y LA LEGISLACIÓN PERUANA
Si bien es cierto que la piratería peruana de software aún es elevada, es cierto también que en los últimos años ha disminuido significativamente. Gustavo León considera que esto se debería a que en la actualidad el Perú ya cuenta con una legislación acorde con los tratados internacionales y con las exigencias mínimas que se requieren en el extranjero para proteger cualquier propiedad intelectual. Gustavo León explica además que las empresas infractoras no venden el software, sino que son las usuarias finales del programa de computación; que lo utilizan en un número mayor a lo autorizado: compran un original y a partir de éste los reproducen en las demás máquinas. No reproducen el software para beneficiar sus ventas, pero sí para utilizarlo en las operaciones comerciales de la empresa.
      Termina diciendo que este tipo de piratería “corporativa” –cuyo fin es lucrar- es muy común en el mercado, y afecta, en forma significativa, a las empresas que actúan en el marco de la ley y asumen el costo de la legalidad.

      4. LA INCORPORACIÓN DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS AL CÓDIGO PENAL:

      La Ley Número 27309 de julio del año dos mil, modifica el Título V del Libro Segundo del Código Penal, incorporando los delitos informáticos.
Como vemos, el mencionado Título se refiere a los delitos contra el Patrimonio.
Y los artículos 207º-A, 207º-B y 207º-C, que son los incorporados al Código Penal, se encuentran ubicados en el Capítulo referido a daños.


      V. CONCLUSIÓN
      Consideramos que el Derecho a Autor resulta ser el medio de protección jurídica que de un mejor modo tutela al software y a su autor.
      Por ello, entendemos adecuado y correcto el régimen jurídico instrumentado en nuestro país.
      Empero, no se puede desconocer la tendencia mundial que propugna al régimen de las patentes como marco jurídico adecuado para proteger al software, y en ciertos casos corresponde reconocer que la demanda resulta acertada.
      Esto exige en los operadores jurídicos un nuevo desafío, a fin de determinar con la mayor precisión posible las condiciones en las cuales a más de la protección por el Derecho de Autor corresponde o es conveniente otorgar a los programas de computación una patente de invención.

PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE de Karen Calizaya